1. Anpassung der Systematik (des Teledienstegesetzes)
Zu diesem Zweck musste zunächst die Systematik des TDG modifiziert werden. Beispielsweise wurden die Pflichten der sog. Diensteanbieter im Abschnitt "Niederlassungs- und Informationspflichten" zusammengefasst; eigene Abschnitte regeln die Verantwortlichkeit sowie Bußgeldvorschriften. Diese Aufteilung entspricht der Systematik der E-Commerce-Richtlinie (ECRL).
2. Begriffsbestimmungen
Entsprechend der E-Commerce-Richtlinie wurden eine Reihe von Definitionen ("Begriffsbestimmungen") übernommen.
a) Diensteanbieter (§ 3 Nr. 1 TDG n. F.)
Der "Diensteanbieter" wird definiert als "jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Teledienste zur Nutzung bereit hält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt".
b) Nutzer (§ 3 Nr. 2 TDG n. F.)
Diese Vorschrift bestimmt, dass "Nutzer" jede natürliche oder juristische Person sein kann, "die zu beruflichen oder sonstigen Zwecken Teledienste in Anspruch nimmt, insbesondere um Informationen zu erlangen oder zugänglich zu machen". Somit kann auch ein Diensteanbieter, der für sein eigenes Angebot Dienste eines anderen Diensteanbieters in Anspruch nimmt, im Verhältnis zu diesem selber Nutzer bleiben, mit den entsprechenden Rechten und Pflichten.
c) Kommerzielle Kommunikation (§ 3 Nr. 5 TDG n. F.)
Unter "kommerzieller Kommunikation" ist "jede Form der Kommunikation" zu verstehen, "die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt". Letztlich ist damit Werbung im weitesten Sinne, nämlich die herkömmliche Werbung, das Direktmarketing, das Sponsoring, bloße Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit gemeint.
d) Niedergelassene Diensteanbieter (§ 3 Nr. 6 TDG n. F.)
"Niedergelassene Diensteanbieter" sind solche, die "mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit Teledienste geschäftsmäßig anbieten oder erbringen". Dieser Niederlassungsbegriff orientiert sich an dem Artikel 52 EWG-Vertrag und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes. Der 2. Halbsatz der Vorschrift ("der Standort der technischen Einrichtung allein begründet keine Niederlassung des Anbieters") stellt klar, dass allein das Vorhandensein und die Nutzung technischer Mittel und Technologien, die zum Anbieten des Dienstes erforderlich sind, nicht ausreichend sind. Erbringt also ein Unternehmen Dienstleistungen über eine Website, so ist es weder an dem Ort niedergelassen, an dem sich die technischen Mittel befinden, die diese Website beherbergen, noch an jenem, wo die Internetseite zugänglich ist, sondern an dem Ort, an dem es seine Wirtschaftstätigkeit tatsächlich ausübt. Hierfür kann etwa der Produktionsstandort von Waren oder das Vorhandensein von Geschäftsräumen Anhaltspunkt sein.
3. Sog. Herkunftslandprinzip (§ 4 TDG n. F.)
a) Das in § 4 Abs. 1 und Abs. 2 TDG (n. F.) festgelegte sog. "Herkunftslandsprinzip" besagt, dass jeder Diensteanbieter prinzipiell nur die Vorschriften des Landes zu beachten hat, in dem er niedergelassen ist. Dies muss konsequenterweise auch dann gelten, wenn die Regeln des Internationalen Privatrechts (IPR) bestimmen, dass das Sachrecht eines anderen Staates anwendbar ist. Dies verdeutlicht, dass es für im Internet auftretende Unternehmen in Zukunft von entscheidender Bedeutung sein wird, in welchem europäischen Staat sie ihre Niederlassung betreiben. Danach beurteilt sich nämlich, welche Rechtsordnung sie zu beachten haben, wenn sie Geschäfte über das "Netz" abwickeln.
Aus diesem Grund regen sich auch kritische Stimmen gegen dieses Prinzip, die z. B. behaupten, dass das Herkunftslandprinzip für den E-Commerce prinzipiell ungeeignet sei. Es führe nur zu einer Rechtsharmonisierung auf dem kleinsten gemeinsamen Nenner und somit zu einer Art Wirtschaftsrechtsdumping. Diese Befürchtung, es werde ein "Race to the bottom", also eine Flucht von E-Commerce-Unternehmen in die Länder geben, in denen die geringsten rechtlichen Anforderungen an sie gestellt werden, leuchtet ein.
b) Auch aus diesem Grund werden in § 4 Abs. 3 f. TDG (n. F.) für bestimmte Bereiche Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip gemacht, die hier - nicht abschließend - kurz dargestellt werden sollen:
aa) Dies gilt gem. Abs. 3 Nr. 2 TDG n. F. insbesondere "für Verbraucherverträge, die im Rahmen von Telediensten geschlossen werden". Hintergrund dieser Regelung ist, dass dem Verbraucher nicht der Schutz entzogen werden soll, der ihm von den zwingenden Vorschriften für vertragliche Verpflichtungen nach dem Recht des Mitgliedstaates, in dem er seinen gewöhnlichen Wohnsitz hat, gewährt wird. Damit finden in diesem Bereich bei grenzüberschreitenden Internetgeschäften die allgemeinen Vorschriften, insbesondere Artikel 29 und 29a EGBGB Anwendung.
bb) Abs. 4 Nr. 3 TDG n. F. macht auch für die Beurteilung der "Zulässigkeit nicht angeforderter kommerzieller Kommunikation durch elektronische Post", d. h. das konfliktträchtige Feld der E-Mail-Werbung, eine Ausnahme vom Herkunftslandprinzip. Die Nichtanwendung dieses Prinzips ergibt sich daraus, dass die Zulässigkeit der Zusendung nicht angeforderter kommerzieller E-Mails bereits in der Richtlinie 97/7 EG (Artikel 10) grundsätzlich EU-weit geregelt ist. Obwohl dort auch unerbetene E-Mail-Werbung grundsätzlich zugelassen wird, es sei denn, dass der Empfänger sich dagegen verwahrt hat, können nach Artikel 14 dieser Richtlinie die Mitgliedsstaaten schärfere Anforderungen vorsehen. In Deutschland ist dies der Fall, denn nicht angeforderte Werbe-E-Mails sind nach bisherig weit überwiegender Rechtsprechung unzulässig. Die Frage dagegen, ob ein in Deutschland niedergelassener Diensteanbieter unaufgefordert kommerzielle E-Mails an Verbraucher in andere Mitgliedsstaaten verschicken darf, beantwortet sich nach dem Recht des jeweiligen (Adressaten-) Mitgliedsstaates.
4. Zugangsfreiheit (§ 5 TDG n. F.) § 5 TDG (neu) bestimmt, dass Teledienste im Rahmen der Gesetze prinzipiell zulassungs- und anmeldefrei sind. Unzulässig sind also Zulassungs- oder Anzeigepflichten, die allein an den Umstand anknüpfen, dass Teledienste angeboten oder erbracht werden. Wird allerdings ein Teledienst in Ausübung eines Berufes erbracht, für den allgemeine gesetzliche Regelungen bestehen, so sind diese - unbeschadet § 5 TDG - gleichwohl zu beachten (z. B. Standesregeln des Rechtsanwalts).
5. Allgemeine Informationspflichten (§ 6 TDG n. F.) § 6 TDG (neu) erlegt den Anbietern von geschäftsmäßigen Telediensten ein Minimum an allgemeinen Informationspflichten auf. Konkret gilt es folgendes zu beachten:
"Diensteanbieter haben für geschäftsmäßige Teledienste mindestens folgende Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten:
1. den Namen und die Anschrift, unter der sie niedergelassen sind, bei juristischen Personen zusätzlich den Vertretungsberechtigten
2. Angaben, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation mit ihnen ermöglichen, einschließlich der Adresse der elektronischen Post,
3. soweit der Teledienst im Rahmen einer Tätigkeit angeboten oder erbracht wird, die der behördlichen Zulassung bedarf, Angaben zur zuständigen Aufsichtsbehörde,
4. das Handelsregister, Vereinsregister, Partnerschaftsregister oder Genossenschaftsregister, in das sie eingetragen sind, und die entsprechende Registernummer,
5. soweit der Teledienst in Ausübung eines Berufs im Sinne von Artikel 1 Buchstabe d der Richtlinie 89/48/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens 3-jährige Berufsausbildung abschließen (ABl. EG Nr. L 19 S. 16) oder im Sinne von Artikel 1 Buchstabe f der Richtlinie 92/51/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung zur Richtlinie 89/48/EWG (ABl. EG Nr. L 209 S. 25), die zuletzt durch die Richtlinie 97/38/EG der Kommission vom 20. Juni 1997 (ABl. EG Nr. 184 S. 31) geändert worden ist, angeboten oder erbracht wird, Angaben über
a) die Kammer, welcher die Diensteanbieter angehören,
b) die gesetzliche Berufsbezeichnung und den Staat, in dem die Berufsbezeichnung verliehen worden ist,
c) die Bezeichnung der berufsrechtlichen Regelungen und dazu, wie diese zugänglich sind,
6. in Fällen, in denen sie eine Umsatzsteueridentifikationsnummer nach § 27 a des Umsatzsteuergesetzes besitzen, die Angabe dieser Nummer."
In der Praxis bedeutet dies für die meisten im Internet auftretenden Unternehmen faktisch wohl nur geringen Anpassungsbedarf. Es ist davon auszugehen, dass beispielsweise die Angabe einer E-Mail-Adresse (vgl. Ziffer 2 des § 6) durch nahezu jeden Internet-Auftritt bereits erfüllt ist (z. B. "Info@....de"). Soweit dies noch nicht bereits geschehen ist, ist diese Angabe nach Inkrafttreten des EGG durch die Angabe der Handelsregisternummer (bei Freiberuflern ergänzt durch die in Ziffer 5 geforderten Angaben) sowie (ggf.) der Umsatzsteueridentifikationsnummer zu ergänzen.
Soweit konkret betroffene Unternehmen bereits aufgrund des Fernabsatzgesetzes bzw. weiterer Gesetze (Fernunterrichtsschutzgesetz, Teilzeit-Wohnrechtegesetz, Preisangaben- und Preisklauselgesetz und Preisangabenverordnung sowie nach handelsrechtlichen Bestimmungen) weitergehenden Informationspflichten unterliegen, bleiben diese unberührt; dies stellt § 6 des Entwurfes in seinem letzten Absatz lediglich klarstellend fest.
6. Besondere Informationspflichten bei kommerziellen Kommunikationen (§ 7 TDG n. F.) § 7 TDG (neu) stellt klar, welche Voraussetzungen Diensteanbieter bei kommerziellen Kommunikationen, die Bestandteil eines Teledienstes sind oder die einen solchen Dienst darstellen, zu beachten haben. Diese sind in den Nummern 1 bis 4 aufgeführt:
1. Kommerzielle Kommunikationen müssen klar als solche zu erkennen sein.
2. Die natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag kommerzielle Kommunikationen erfolgen, muss klar identifizierbar sein.
3. Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke müssen klar als solche erkennbar sein, und die Bedingungen für ihr Inanspruchnahme müssen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden.
4. Preisausschreiben oder Gewinnspiele mit Werbecharakter müssen klar als solche erkennbar und die Teilnahmebedingungen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden."
Werbe-E-Mails müssen folglich entsprechend gestaltet werden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass nicht darüber hinaus im Einzelfall das jeweilige nationale Recht beachtet werden muss. Der Entwurf des Gesetzes enthält diesbezüglich - insoweit ebenfalls klarstellend - lediglich folgende Formulierung:
"Die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb bleiben unberührt."
Dies bedeutet zum einen, dass die Folgen von Verstößen gegen die beschriebenen Transparenzanforderungen sich nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) richten. Zum anderen bedeutet das - wie erwähnt - auch, dass im Einzelfall das jeweilige nationale Recht beachtet werden muss. Tatsächlich ist deshalb bei der Versendung unverlangter Werbe-E-Mails ("Junk-E-Mails"/"Spamming") auch zukünftig, und zwar nicht nur in der Bundesrepublik, Vorsicht geboten (s. o., I 3. b)bb)).
Außerdem ist hier ein weiterer Aspekt zu berücksichtigen: Zwar sieht die sog. ECRL als europäischen Mindeststandard bzgl. kommerzieller Kommunikation das sog. "Opt-out"-Prinzip vor und verlangt in diesem Zusammenhang, dass die Mitgliedsstaaten sog. opt-out-Register einrichten, in die sich diejenigen eintragen können, die die Zusendung von Werbung nicht wünschen. "Opt-out" (Option out) bedeutet dabei, dass eine Werbung solange zulässig ist, als der Beworbene nicht widerspricht. Jedoch ist diese Tendenz durch eine weitere geplante Richtlinie der Europäischen Kommission bereits wieder überholt (Vorschlag für eine Richtlinie über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation; Stand: 12.07.2000). Dieser Vorschlag bringt nämlich für den Bereich Marketing in Europa eine bedeutsame Neuregelung: Eine Regelung der Richtlinie, die Schutzvorkehrungen gegen unerbetene "Anrufe" betrifft, erfasst zukünftig anstelle des Begriffs "Anruf" allgemein den Begriff "Nachricht". Somit würden zukünftig auch E-Mails darunter fallen. Damit verbietet der Richtlinienvorschlag dann aber stets das sog. "Spamming" (Zusendung unerbetener elektronischer Post) an natürliche Personen. Dies würde dann aber für die Zulässigkeit von Werbe-E-Mails gerade umgekehrt die Einwilligung der betroffenen Person voraussetzen (Opt-in).
7. Verantwortlichkeit(§ 8 bis § 11 TDG) Die "neuen" §§ 8 bis 11 TDG regeln den Aspekt der Verantwortlichkeit, der bislang in § 5 TDG bzw. insoweit wortgleich in § 5 Mediendienste-Staatsvertrag (MDStV) niedergelegt war.
Die Vorschriften können eine Verantwortlichkeit im zivil- oder strafrechtlichen Bereich nicht begründen oder erweitern. Vielmehr muss sich eine solche aus den allgemeinen Vorschriften ergeben. Sind aber im Einzelfall die Voraussetzungen der allgemeinen Vorschriften für eine Haftung erfüllt, so kann der Diensteanbieter für die Rechtsverletzung gleichwohl nicht verantwortlich gemacht werden, wenn er sich auf das Eingreifen der §§ 9 bis 11 TDG berufen kann.
a) Allgemeine Grundsätze (§ 8 TDG)
In § 8 TDG werden die allgemeinen Grundsätze der Verantwortlichkeit vorangestellt. § 8 Abs. 1 TDG stellt klar, dass Diensteanbieter für eigene Informationen (z. B. Content-Provider), die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich sind. Dabei gehören zu den eigenen Informationen auch Informationen Dritter, die sich der Diensteanbieter zu eigen macht.
§ 8 Abs. 2 TDG bringt den Grundsatz zum Ausdruck, dass für Diensteanbieter im Sinne der §§ 9 bis 11 TDG keine Verpflichtung besteht, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder aktiv nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Allerdings ordnet § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG weiterhin an, dass Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung rechtswidriger Informationen nach den allgemeinen Gesetzen auch bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 9 bis 11 TDG unberührt bleiben. Dies entspricht auch der bisherigen Rechtslage. Zwar stellt das Gesetz jetzt nicht mehr ausdrücklich darauf ab, dass die Sperrung technisch möglich und zumutbar sein muss, diese Anforderung ergibt sich aber bereits aus allgemeinen übergeordneten Grundsätzen, wonach technisch Unmögliches ebenso wenig wie Unzumutbares verlangt werden darf.
b) Durchleitung von Informationen (§ 9 TDG)
§ 9 TDG enthält eine Haftungsprivilegierung der Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, "sofern sie
1) die Übermittlung nicht veranlasst,
2) den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und
3) die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben."
Diese Privilegierung beispielsweise des sog. "Access-Providers" ist dadurch gerechtfertigt, dass sich seine Tätigkeit beim bloßen Durchleiten auf den technischen Vorgang beschränkt. Dieser Vorgang ist automatisiert, d. h. der Diensteanbieter hat in der Regel keine Kenntnis über die weitergeleitete oder kurzzeitig zwischengespeicherte (vgl. hierzu Absatz 2) Information und kontrolliert diese auch nicht.
Als Zugangsvermittlung wird dabei gem. § 9 Abs. 2 des Entwurfes auch die "automatische kurzzeitige Zwischenspeicherung dieser Informationen, soweit dies nur zur Durchführung der Übermittlung im Kommunikationsnetz geschieht und die Informationen nicht länger gespeichert werden, als für die Übermittlung üblicherweise erforderlich ist", qualifiziert.
c) Zwischenspeicherung zur beschleunigten Übermittlung von Informationen (§ 10 TDG)
Auch § 10 TDG erfasst "fremde Informationen", und zwar diejenigen, die bei der Übermittlung in einem Kommunikationsnetz automatisch und für eine begrenzte Zeit nur zwischengespeichert werden, um sie im Falle eines erneuten Abrufes durch einen Nutzer schneller zur Verfügung stellen zu können bzw. "die Übermittlung der fremden Information an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten" (vgl. geänderter Wortlaut des Entwurfes). Dies wird als sog. Caching bezeichnet. Da auch in diesem Fall die Tätigkeit des Diensteanbieters auf den technischen Vorgang beschränkt ist, scheint auch hier eine Haftungsprivilegierung angebracht.
Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die Vorgaben der Nummer 1 bis 5 des § 10 TDG beachtet werden. Andernfalls käme auch beim Caching eine Haftung nach den allgemeinen Vorschriften in Betracht. Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang die Bestimmung des § 10 Nr. 5 TDG, die den Diensteanbietern eine Haftungsprivilegierung gewährt, falls sie "unverzüglich handeln, um im Sinne dieser Vorschrift gespeicherte Informationen zu entfernen oder den Zugang zu ihnen zu sperren, sobald sie Kenntnis davon erhalten haben, dass die Informationen am ursprünglichen Ausgangsort der Übertragung aus dem Netz entfernt wurden oder der Zugang zu ihnen gesperrt wurde oder ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde die Entfernung oder Sperrung angeordnet hat".
d) Speicherung von Informationen (§ 11 TDG n. F.)
§ 11 TDG (neu) behandelt die Verantwortlichkeit des Diensteanbieters beim sog. Hosting. Hierunter versteht man die Speicherung fremder Informationen für einen Nutzer. In diesem Fall scheidet eine Verantwortlichkeit des Diensteanbieters aus, sofern er
1) keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder Information hat und ihm im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder
2) unverzüglich tätig geworden ist, um diese Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald er diese Kenntnis erlangt hat.
Es muss jedoch auch die tatsächliche Möglichkeit gegeben sein, den Zugang zu der Information zu sperren. Der allgemeine Grundsatz, dass die Entfernung oder Sperrung technisch möglich und zumutbar sein muss, gilt hier ebenfalls.
8. Bußgeldvorschriften (§ 12 TDG n. F.) Ergänzt wird die Anpassung des Teledienstegesetzes für den Fall der Verletzung der oben aufgeführten Informationspflichten (§ 6 Satz 1 TDG) durch die Bußgeldvorschrift des § 12 TDG. Die Verletzung der Informationspflicht wird demnach als Ordnungswidrigkeit geahndet. Nach § 12 Abs. 2 TDG können Verstöße gegen die den Internet-Unternehmen auferlegten Pflichten mit einer Geldbuße bis zu DM 100.000,00 (nach der Umstellung der Vorschriften auf EURO: 50.000 EURO) sanktioniert werden.
Bei Fragen zu diesem Thema wenden Sie sich bitte an: WANNEMACHER & PARTNER GbR Rechtsanwälte Steuerberater Baierbrunner Straße 25, 81379 München Telefon: 0 89 / 7 48 22 3 - 0 Telefax: 0 89 / 74 82 23 - 995 web: www.wannemacher-partner.de Rechtsanwältin Dr. Barbara Pirner
Teil 2 Anpassungen
